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REVISTA INVECOM “Estudios transdisciplinarios en comunicación y sociedad” / ISSN 2739-0063 / www.revistainvecom.org
Vol. 5, # 2, 2025. Licencia CC BY. Aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el otorgamiento de la tenencia de
hijos por conflicto familiar. Victor Hugo Martin Levano Bazan.
Aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el
otorgamiento de la tenencia de hijos por conflicto familiar
Applicability of the principle of constitutional equality in the granting of
custody of children due to family conflict
Victor Hugo Martin Levano Bazan
https://orcid.org/0000-0002-1615-4878
hlevanoba@ucvvirtual.edu.pe
Universidad Cesar Vallejo, Lima -Perú
RESUMEN
El objetivo de este estudio fue determinar la aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el otorgamiento de la
tenencia de hijos por conflicto familiar. La metodología que se utilizó para la investigación fue un enfoque cualitativo con un
diseño fenomenológico en el cual se recabó información de leyes nacionales e internacionales, artículos de investigación y
entrevista a un padre de familia demandante en variación de custodia. Los resultados que se obtuvieron indican que las leyes
otorgan preferencia en la tenencia del menor a favor de la madre. En la discusión se compara la información extraída en las
leyes y casaciones. En la entrevista al padre demandante, se constató que no existe igualdad de derecho constitucional en la
tenencia del menor a favor del padre. Teniendo como conclusión que las leyes en Perú, y algunos países Sudamericanos, existe
preferencia por la madre, sin considerar las acciones que pueden repercutir en situaciones que perjudiquen el bienestar del niño.
Palabras clave: igualdad de derechos, conflicto familiar, perjuicio al niño
Recibido: 18-07-24 - Aceptado: 14-10-24
ABSTRACT
The objective of this study was to determine the applicability of the principle of constitutional equality in the granting of child
custody due to family conflict. The methodology used for the research was a qualitative approach with a phenomenological
design in which information was gathered from national and international laws, research articles and an interview with a
plaintiff father in a custody dispute. The results obtained indicate that the laws grant preference in the custody of the child in
favor of the mother. The discussion compares the information extracted from the laws and the cassations. In the interview with
the plaintiff father, it was found that there is no constitutional equality of rights in the custody of the minor in favor of the
father. It was concluded that the laws in Peru and some South American countries, there is a preference for the mother, without
considering the actions that may have repercussions in situations that may harm the welfare of the child.
Keywords: equality of rights, family conflict, harm to the child
INTRODUCCIÓN
Es fundamental analizar la desigualdad presente en nuestro marco legal, que favorece la tenencia materna de manera
prioritaria, lo que contradice los principios básicos de la Constitución que garantizan la igualdad de derechos entre hombres y
mujeres. A pesar de que el deseo de los padres por involucrarse más en la crianza de sus hijos ha crecido, algunos jueces aún
persisten en la idea de conceder la custodia únicamente a la madre. Aunque la coparentalidad debería ser la norma en casos de
separación, en la realidad es complicado que ambos progenitores logren un consenso acerca de la crianza, lo que a menudo
genera resultados dispares. A nivel internacional, ha habido diversas situaciones que han violado los principios de igualdad en
conflictos legales relacionados con el interés superior del niño, en los que se ha preferido otorgar la custodia a la madre sin
considerar la situación ni el bienestar del menor. Según Bermeo (2020), en Ecuador, la tenencia de los hijos se ha estado
concediendo preferentemente a las madres, lo que vulnera el derecho a la igualdad del padre y afecta el desarrollo integral de
los niños.
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hijos por conflicto familiar. Victor Hugo Martin Levano Bazan.
En el contexto nacional peruano, la desigualdad en la aplicación del principio de igualdad constitucional en la
adjudicación de la tenencia de hijos por conflictos familiares es también evidente, ya que se concede la custodia a la madre,
aun cuando en numerosos casos judiciales se ha demostrado que el padre debería recibirla. Por ejemplo, en la casación N°
4081-2019/Arequipa (2021), se enfatiza la necesidad de priorizar el interés superior del niño, utilizando el razonamiento de la
sentencia para justificar la decisión, teniendo en cuenta la situación del menor y las acciones de la madre, sin despojar al padre
de sus derechos. En el sistema peruano, al momento de emitir una sentencia, el tribunal debe evaluar si es apropiado otorgar
la tenencia al padre, considerando las pericias psicológicas del menor y de ambos progenitores, así como la estabilidad
emocional de cada uno.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, al aprobar la Declaración Universal de los Derechos del Niño, establece
en su segundo principio que el niño tiene derecho a recibir una protección especial y acceder a servicios y oportunidades que
le permitan desarrollarse de manera integral en distintas dimensiones (moral, física, mental, espiritual y social) en condiciones
de dignidad y libertad. El problema general ha sido: ¿Cuál es la aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el
otorgamiento de la tenencia de hijos por conflicto familiar?
El presente artículo tiene como propósito determinar la aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el
otorgamiento de la tenencia de hijos por conflicto familiar, observando la desigualdad que existe en la tenencia hacia el padre
progenitor, donde el código del niño y adolescente da preferencia a la madre sin tener en consideración los derechos
constitucionales fundamentales sobre la igualdad de derecho, cuando se han observado casos en los que a nivel de casación se
ha otorgado la tenencia al padre por acciones desfavorables de la madre que afectan al menor.
El objetivo general fue determinar la aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el otorgamiento de la
tenencia de hijos por conflicto familiar
METODOLOGÍA
Se llevó a cabo una investigación utilizando el método cualitativo para examinar cómo se aplica el principio de
igualdad constitucional en la asignación de la custodia de los hijos en casos de conflictos familiares. Quecedo y Castaño (2002)
afirman que la metodología cualitativa se enfoca en recopilar datos descriptivos tanto de las palabras de las personas como de
su comportamiento observable. El diseño utilizado en este estudio fue fenomenológico. Hernández et al. (2014) sostienen que
la fenomenología busca estudiar, describir y comprender la experiencia humana de un fenómeno, identificando los elementos
comunes de dicha experiencia.
Se analizaron leyes de diferentes países que favorecen a la madre en la asignación de la custodia de los hijos. Se
incluyó en la investigación a un padre solicitante de la custodia de un menor, quien aceptó participar y está relacionado con la
aplicación del principio de igualdad constitucional en estos casos.
El objetivo fue analizar y comprender datos que respondieran a las preguntas de investigación y generaran
conocimiento, según Hernández et al. (2014). Una técnica utilizada fue la entrevista, que se caracteriza por ser más
personalizada, adaptable y variada en comparación con el enfoque cuantitativo, tal como lo mencionan King y Horrocks (2010),
y Savin-Baden y Major (2013), citados por Hernández et al. (2014).
Durante la entrevista al participante, se emplearon cuestionarios con el fin de recopilar información para analizar y
comprender el problema. Se llevó a cabo una entrevista con un padre solicitante de la custodia, quien participó en un proceso
de aplicación del principio de igualdad constitucional en la asignación de la custodia de los hijos en casos de conflictos
familiares
Tabla 1
Ley de Código de la Niñez y el Adolescentes emitidos por los países Uruguay, Ecuador y Perú.
País
Ley
Contenido
Uruguay
17823 - 2004
En el artículo 35 literal B, otorgar la preferencia a la madre cuando
el hijo es menor a dos años, (…).
Ecuador
100 - 2002
En el artículo 106, numeral 2, establece: cuando no exista acuerdo
entre los padres en el interés superior del menor, otorgara la patria
potestad a la madre, mientras no haya cumplido doce años
Perú
27337- 2000
En el artículo 35 literal b, otorgar la preferencia a la madre cuando
el hijo es menor de tres años.
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hijos por conflicto familiar. Victor Hugo Martin Levano Bazan.
RESULTADOS
El principio de igualdad constitucional es un pilar fundamental en la mayoría de los sistemas jurídicos a nivel mundial,
que prohíbe la discriminación. Según Canales (2010), este principio es crucial en la configuración de un Estado de Derecho
constitucional. Asegura que todas las personas reciban un trato igualitario ante la ley, sin importar su género, religión, origen
étnico, raza u otras características individuales, como lo establece el Artículo 2 de nuestra Constitución y el Artículo 37 de la
Ley 28237, Código Procesal Constitucional, en línea con la Convención Americana sobre Derechos Humanos del Pacto de San
José (Landa, 2021).
Agudo (2022) indica que, para determinar si existe discriminación directa, la doctrina de Estrasburgo analiza los
criterios utilizados, incluyendo el principio de no discriminación por razón de sexo del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH), que prohíbe tratos diferentes y desfavorables sin una justificación objetiva.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos define la discriminación directa como una diferencia en el trato de
personas en situaciones similares basada en características identificables. Además, el acoso y las órdenes discriminatorias
también pueden considerarse formas de discriminación directa. En la evaluación de la discriminación, el TEDH aplica un test
que considera si ha habido tratamientos diferentes entre personas en situaciones similares, si esta diferencia está objetivamente
justificada y si persigue un objetivo legítimo con medios adecuados.
Proteger los derechos fundamentales de los niños y los jóvenes es de gran importancia. La Convención sobre los
Derechos del Niño subraya la necesidad de reconocer la manera específica en que los niños disfrutan y ejercen sus derechos,
como la libertad de identidad, pensamiento, conciencia, expresión y religión, así como la libertad de asociación y reunión,
intimidad y vida privada, incluyendo el derecho a participar en la familia, la cultura y la sociedad. Es esencial considerar a los
niños y jóvenes como individuos con derechos, lo cual implica garantizarles dignidad, respeto, protección, libertad y pleno
desarrollo. A pesar de ser menores, deben recibir las mismas garantías y derechos fundamentales que los adultos, sin ser vistos
como simples sujetos de control por parte de sus familias, instituciones, sociedad o Estado. Además de los derechos generales,
deben reconocérseles derechos especiales para atender sus necesidades particulares, dada su condición de vulnerabilidad y
etapa de desarrollo. Cuando los derechos de los niños y jóvenes se ven amenazados, los adultos tienen la responsabilidad de
protegerlos, respetarlos y compensarlos, tomando medidas concretas para salvaguardar tanto a los menores como a sus familias
de la negligencia estatal en la implementación de políticas públicas de bienestar social.
Los derechos se interrelacionan y abarcan aspectos que van desde la supervivencia hasta el desarrollo de los niños, lo
cual requiere que se les considere como seres humanos en pleno proceso de crecimiento. Es crucial asegurar la protección y el
apoyo de los niños en todos los ámbitos, priorizando los servicios públicos, elaborando políticas sociales adecuadas y asignando
recursos suficientes para garantizar su bienestar. En los procesos judiciales o administrativos relacionados con niños y jóvenes,
se debe procurar el pleno cumplimiento de sus derechos, otorgándoles prioridad en los procedimientos legales formales para
salvaguardarlos de la discriminación y garantizar la aplicación efectiva de sus derechos en todas las instancias, tanto públicas
como privadas.
La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (2009) en el caso del Sr. Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador,
segunda Sala, Expediente 01817-2009-PHC/TC, hace referencia al Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que
reconoce el derecho esencial de los niños a crecer en un entorno seguro, afectivo y materialmente estable. Según este principio,
para que los niños alcancen un desarrollo pleno de su personalidad, es necesario que reciban amor, comprensión y cuidado
parental en un entorno que les brinde seguridad emocional, moral y material. Por lo tanto, la familia y, en ausencia de esta, el
Estado, la sociedad y la comunidad, tienen la responsabilidad de garantizar la protección, asistencia y cuidado de los niños,
asegurando que disfruten de un nivel de vida adecuado y digno en su desarrollo físico, emocional, psicológico, intelectual,
espiritual, social y ético.
La estabilidad y unidad familiar son esenciales para el desarrollo integral de los niños, junto con la participación activa
y constante de los padres. En casos de ruptura de la relación entre los padres y falta de acuerdo, el Estado debe intervenir para
asegurar la estabilidad familiar del niño a través de la custodia y el régimen de visitas, siguiendo el proceso establecido. Cuando
las relaciones entre los padres involucran violencia familiar, la separación es la medida más adecuada para proteger el interés
superior del niño y permitirle crecer en un ambiente armonioso y cariñoso. Sin embargo, esto no debe impedir al niño mantener
relaciones personales regulares y contacto con el padre separado, a menos que contradiga su interés superior, según el Artículo
9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es fundamental destacar que tanto la familia como el Estado, la comunidad
y la sociedad, tienen la responsabilidad de respetar y cumplir el derecho del niño en todos los aspectos.
La Corte Constitucional del Perú emitió un fallo desfavorable contra un ex presidente en el caso de sus hijas menores
de edad, I.H.H. y N.S.H.H. en una orden fiscal de 2017, argumentando que el administrador tributario no consideró el principio
del interés superior del niño. La decisión se basa en la importancia de proteger los derechos de los niños, un principio tanto
implícito en la Constitución peruana como en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Se debe velar porque sus
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acciones y decisiones promuevan el interés superior de los niños y jóvenes. Se reconoce que los niños necesitan protección y
cuidado especial, tanto a nivel estatal como comunitario. Por lo tanto, se debe priorizar su bienestar en la política nacional.
En el ámbito legal, se establece que los órganos judiciales deben prestar especial atención a los niños y adolescentes
en procesos donde se ven involucrados, considerando sus peculiaridades y otorgándoles un trato respetuoso. Además, se destaca
la importancia de proteger los derechos de los niños y jóvenes durante investigaciones realizadas por el Estado. La Comisión
de los Derechos del Niño subraya que el interés del niño debe ser primordial en todas las decisiones relacionadas con ellos.
Esta norma procesal exige evaluar cómo afectará la decisión a los niños implicados y justificar claramente cómo se consideraron
sus intereses en comparación con otros aspectos.
En Perú, la Ley 30466 establece directrices y salvaguardias procesales para priorizar el interés superior del niño. Esta
ley reconoce que el interés superior del niño es una ley, un principio y un conjunto de normas procesales que deben guiar las
decisiones de las autoridades públicas, independientemente de si los niños se ven directa o indirectamente afectados.
En Uruguay, según la Ley 17.823, el artículo 35 literal b del Código de la Niñez y el Adolescente concede al Juez de
Familia la autoridad para tomar decisiones en casos en los que los padres no lleguen a un acuerdo, prefiriendo a la madre
cuando el niño tenga menos de dos años. En Ecuador, la Ley 2002-100 establece en su artículo 102 numeral 2 que, en
situaciones contempladas en el artículo 325 del Código Civil, si no hay consenso entre los padres, el Juez confiará el cuidado
del hijo menor de doce años a la madre.
En Perú, la Ley 27.337 y su modificación, la Ley 29.269, que aprueban el Código del Niño y del Adolescente, disponen
en su literal b del artículo 84 que el Juez decidirá sobre la tenencia del niño en ausencia de acuerdo, priorizando que los menores
de tres años permanezcan con la madre. Además, el artículo 340 del Código Civil determina que, en caso de separación, los
hijos mayores de siete años quedarán bajo la custodia del padre, mientras que las niñas menores de edad y los niños menores
de siete años estarán a cargo de la madre. Desde el punto de vista doctrinal, se argumenta que el Juez suele otorgar la custodia
a la madre hasta que se presenten acciones que afecten el interés superior del niño.
El juez a cargo de resolver la disputa debe analizar de manera imparcial tanto el caso del padre como el de la madre,
evitando prejuicios y estereotipos de género incorrectos. Debe examinar las circunstancias individuales de cada uno y
considerar el contexto específico del caso.
El juez debe asegurarse de que la opinión del menor sea auténtica y beneficie a su bienestar. Las normativas sobre la
custodia deben ser flexibles y adaptarse para favorecer lo más beneficioso para el niño, ya que su interés superior debe ser
prioritario, tal como lo establece la Corte Suprema en la Casación 1961-2012 (2013). Este principio es ejemplificado en otro
caso, donde se determinó que se había violado el derecho al debido proceso, particularmente el derecho a una resolución judicial
fundamentada, ordenando la devolución del menor teniendo en cuenta la convivencia prolongada con el padre.
El debido proceso implica el respeto por los derechos fundamentales para acceder a la justicia y recibir un juicio
legalmente justificado. Se divide en aspectos procesales (como el derecho a un juez imparcial y a presentar pruebas) y
sustantivos (como el derecho a una decisión justa). El Tribunal Constitucional ha establecido que el debido proceso no es un
derecho independiente, sino que se ve afectado cuando se vulneran otros derechos relacionados. Los jueces deben considerar
el bienestar emocional de los menores, ya que la familia juega un papel crucial en su desarrollo afectivo y en la formación de
experiencias que influirán en su vida adulta.
En el estudio de Horcajo y Dujo (2017) se menciona que la niña experimenta un fuerte rechazo emocional que genera
inquietud. Su comunicación carece de profundidad y estructura, sin hacer referencia a experiencias ajenas. No presenta
argumentos sólidos y se muestra reservada al abordar temas conflictivos, revelando un conflicto interno intenso que la lleva a
evitarlos. No idealiza a su padre ni al entorno familiar, especialmente el de su madre. La niña muestra una esfera emocional
controlada por una rigidez psicológica que influye en su percepción del mundo, presentando dificultades para expresar
emociones y prefiriendo interactuar en entornos seguros y de confianza. Su personalidad se caracteriza por buscar control y
rechazar situaciones o personas impredecibles, lo que contribuye al rechazo hacia su madre, a quien percibe como una amenaza
a su seguridad. Se observan intereses limitados, rituales como usar siempre la misma ropa o bolígrafo para los exámenes, y
ciertas dificultades en las relaciones interpersonales, con una identidad centrada en su desempeño académico. Su rutina se basa
en el orden y los hábitos, y cualquier cambio resultaría perturbador para ella, por lo que su entorno cercano evita alterar su
rutina. A pesar de todo, se siente cómoda en su entorno familiar y rechaza cualquier situación que implique una pérdida de
control o cambio.
Maldonado, Aguilera y Cabrera (2022) indican que el efecto principal que se ha observado después de un juicio de
custodia es la aparición recurrente de trastornos adaptativos como la ansiedad y el estrés, así como cambios en el estado de
ánimo, el sueño y el apetito. Estos efectos pueden estar relacionados con la integridad psicológica, un derecho importante desde
el punto de vista jurídico.
Las disposiciones legales relacionadas con la tenencia compartida o custodia compartida en distintos países, como
Francia, Portugal, España, Chile, Argentina y México, son diferentes. Cada país tiene su propia normativa y enfoque con
respecto a la custodia compartida de los hijos en casos de separación o divorcio de los padres.
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En Francia se promueve la coparentalidad como base para compartir la responsabilidad parental de forma equitativa,
centrándose en el interés superior del niño y estableciendo que este viva alternadamente con ambos padres. En Portugal, aunque
la ley no menciona la tenencia compartida, la jurisprudencia ha permitido la residencia alterna con ambos progenitores si se
demuestra que es lo mejor para los niños. En España, la custodia compartida fue introducida en el Código Civil en 2005,
dándoles a los padres la posibilidad de solicitarla en el convenio regulador o durante el proceso judicial, siempre considerando
el interés de los hijos y evitando separar a los hermanos. La "Ley de Amor de Padre" en Chile promueve la igualdad parental
y corresponsabilidad en la crianza para garantizar el bienestar de los menores.
En Argentina, la custodia compartida está regulada en el Código Civil y Comercial, estableciendo una distribución
equitativa del tiempo de convivencia del hijo con sus padres. En México, el Código Civil Federal destaca la importancia de
que los padres continúen con sus obligaciones hacia los hijos tras la separación, permitiendo acuerdos sobre la guarda y
custodia, o resolviendo disputas judiciales considerando el bienestar de los menores. Cada país aborda la custodia compartida
con el objetivo de proteger a los hijos y promover la corresponsabilidad parental, adaptándose a las necesidades y contextos
específicos.
DISCUSIÓN
La valoración de los derechos parentales y el bienestar infantil es una cuestión complicada y delicada, ya que requiere
encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres y el interés superior del niño. Esta valoración se presenta en contextos
como la determinación de la custodia, la regulación de las visitas y las decisiones sobre la crianza de los menores. En el principio
de igualdad es fundamental en el proceso de toma de decisiones judiciales. La igualdad implica tratar a todos los individuos de
manera justa e imparcial, buscando un balance equitativo entre los intereses involucrados, siendo este caso la custodia del
menor.
Los derechos parentales junto con el bienestar infantil, demandan un análisis meticuloso de las circunstancias
particulares de cada familia, otorgando un reconocimiento justo a los derechos y necesidades tanto de los padres como de los
niños. Esto implica evitar enfoques rígidos o preconcebidos, y evaluar cada situación de manera individual, tomando en cuenta
las especificidades y necesidades de todos los involucrados. La igualdad también comprende la evaluación de la capacidad y
disposición del padre para satisfacer las necesidades físicas, emocionales y educativas del niño, sin discriminar por género,
orientación sexual, origen étnico u otras características personales.
En última instancia, el principio de igualdad impacta en la toma de decisiones judiciales al requerir que se respeten los
derechos de todos los implicados de manera justa, priorizando el interés superior del niño y buscando soluciones que fomenten
su desarrollo integral. Este enfoque equitativo y centrado en el niño puede contribuir a asegurar que las decisiones judiciales
sean justas y adecuadas a las necesidades particulares de cada familia.
El propósito de analizar la aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en los casos de tenencia de hijos por
conflictos familiares revela una desigualdad en los derechos de tenencia de los menores, tal como lo estipula el literal b) del
artículo 84 de la Ley 27337 y el artículo 340 del Código Civil, que no otorgan la Patria Potestad al padre. Esto se evidenció en
la entrevista a un padre demandante, quien expresó que no se aplica el principio de igualdad constitucional en estos casos, ya
que la tenencia de un hijo debe evaluarse sin importar la capacidad económica y emocional de cada progenitor para garantizar
el bienestar del menor. Asimismo, en caso de que los padres no puedan hacerse cargo, se debería considerar a las personas con
vínculos cercanos con el menor bajo las mismas condiciones que los padres.
Las diversas casaciones solicitadas por el padre evidencian que se debe modificar el literal b) del artículo 84 de la Ley
27337 y el artículo 340 del Código Civil, para establecer una igualdad de derechos. Esto coincide con la opinión del padre
demandante, que considera que debería existir igualdad entre ambos progenitores, así como para familiares cercanos al menor,
evaluando aspectos emocionales y económicos, entre otros factores que sean relevantes para el adecuado cuidado y desarrollo
del niño. Vargas (2018), en su tesis de maestría en derecho constitucional, observa que en el país muchos menores son criados
por figuras que no son sus padres, como abuelos o tíos, quienes asumen la responsabilidad de su crianza sin reconocimiento
legal, lo que dificulta su capacidad para gestionar aspectos fundamentales del bienestar del menor.
La Ley 27337 y el Código Civil en Perú, al favorecer el interés superior del niño hacia la madre, pueden provocar
problemas psicológicos en el menor si existe evidencia de conductas que le afecten emocionalmente. El padre demandante
sugiere que, si la madre tiene prioridad en la tenencia, debería existir un seguimiento para evaluar su desarrollo emocional y el
del menor. Por otro lado, según Maldonado, Aguilera y Cabrera (2022), tras un juicio de custodia se han observado trastornos
adaptativos en los menores, lo que puede afectar su integridad psicológica, un derecho legal importante.
Flaquer (2021) destaca que la custodia compartida ha cobrado relevancia en las últimas décadas, con un aumento en su
institucionalización. Este enfoque implica que ambos padres comparten la responsabilidad y el tiempo con sus hijos. En España,
la custodia compartida se dio en el 37.5% de los casos de divorcio con hijos, y en Cataluña se registró un 54.4% en 2019. Los
resultados de la custodia compartida han mostrado beneficios en la salud física, el desarrollo cognitivo y la disminución en
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problemas como el consumo de drogas y la agresividad en niños. Un estudio en cinco países europeos correlacionó la adopción
de la custodia compartida con niveles de igualdad de género, aunque existen diferencias en su implementación entre estos
países, lo que ha generado controversias. Para promover eficazmente la custodia compartida, se sugiere realizar reformas que
aborden la igualdad de género.
CONCLUSIONES
Las leyes del Perú, Uruguay y Ecuador presentan la misma situación problemática con respecto a la tenencia del niño,
en las cuales, otorgan preferencia a la madre cuando el niño tiene menos de dos, tres o doce años, respectivamente, en
comparación con países europeos que muestran la prevalencia de la custodia compartida y el índice de igualdad de género, por
lo que es necesario impulsar reformas en áreas relacionadas con la igualdad de género.
Las leyes que dan una preferencia hacia la madre sin considerar una evaluación psicológica del padre, madre o niño
para la tenencia del niño pueden repercutir en situaciones que perjudiquen al niño, como trastornos adaptativos como la
ansiedad y el estrés, así como cambios en el estado de ánimo, el apetito y el sueño. Estos efectos pueden estar relacionados con
la integridad psicológica, un derecho importante desde el punto de vista jurídico
La custodia compartida implica que ambos padres compartan por igual la responsabilidad de cuidar a sus hijos,
alternando el tiempo que pasan con cada progenitor en sus respectivos hogares, lo que puede generar resultados positivos de la
custodia compartida en áreas como la salud física, el desarrollo cognitivo, el rendimiento escolar y las relaciones familiares.
REFERENCIAS
Agudo Zamora M. (2022). La prohibición de discriminación directa por razón de sexo en la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo. Revista de Derecho Político, 114, 179-213.
https://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/34146/25458
Briones, M. (2022). ¿Preferencia materna para la tenencia de los hijos? Búsqueda de la igualdad de género en el Ecuador. 6(2),
2085-2113. https://doi.org/https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v6i2.2014
Canales Cama, C. (2010). Los derechos fundamentales: estudios de los derechos constitucionales desde las diversas
especialidades del derecho. (J. M. Sacio, Ed.). Gaceta Jurídica. https://catalogo.ucsm.edu.pe/bib/45103
Código Civil Federal de México publicado 17 de enero del 2024. https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CCF.pdf
Constitución Política del Perú (1993). Congreso Democrático Constituyente
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/198518/Constitucion_Politica_del_Peru_1993.pdf?v=15942%20399
46
Convenio Europeo de Derechos Humanos, Hecho en Estrasburgo, el 2 de octubre de 2013.
https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/convention_spa
Flaquer, L. (13 de 07 de 2021). En la Unión Europea la prevalencia de la custodia compartida se encuentra asociada con la
igualdad de género. Barcelona investigación e innovación: https://www.uab.cat/web/detalle-noticia/en-la-union-
europea-la-prevalencia-de-la-custodia-compartida-se-encuentra-asociada-con-la-igualdad-de-genero-
1345680342040.html?noticiaid=1345843322701
Hernandez, R., Fernandez, C y Baptista, P. (2014). Metodología de la Investigación. McGraw-Hill.
https://www.esup.edu.pe/wp-content/uploads/2020/12/2.%20Hernandez,%20Fernandez%20y%20Baptista-
Metodolog%C3%ADa%20Investigacion%20Cientifica%206ta%20ed.pdf
Horcajo Gil, P. J., y Dujo López, V. (2017). informe pericial psicológico: competencias parentales y valoración psicológica de
una menor en un presunto caso de síndrome de alienación parental. Psicopatología Clínica, Legal y Forense, 17, 126-
143. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6674247.pdf
Humala Tasso, O. M. EN REPRESENTACIÓN DE I.H.H. Y N.S.H.H, EXP N.° 0I587-2018-PHC/TC (TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL 06 de 06 de 2019). https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2019/01587-2018-HC.pdf
J.A.R.R.A. Y V.R.R.A., EXP. N.O OI817-2009-PHC/TC (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 07 de 10 de 2009).
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/01817-2009-HC.pdf
Landa Arroyo, C. (2021). El derecho fundamental a la igualdad y no discriminación en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional del Perú. Estudios constitucionales, 19(2), 71-101. https://doi.org/http://dx.doi.org/10.4067/S0718-
52002021000200071
Ley 13/2005 (2005, 01 de julio). Publicada el 02 de julio del 2005. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2005-11364
Ley 17.823. (2004, 07 de setiembre). Publicada D.O. 14 set/004 - Nº 26586
https://www.oas.org/dil/esp/codigo_ninez_adolescencia_uruguay.pdf
Ley 20.680 de 2013 (2013, 16 de junio). Publicada el 21 de junio del 2013.
https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1052090%26idVersion%3D2013-06%26
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Vol. 5, # 2, 2025. Licencia CC BY. Aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el otorgamiento de la tenencia de
hijos por conflicto familiar. Victor Hugo Martin Levano Bazan.
Ley 2002-100. (2003, 03 de enero). Registro Oficial No 737.
https://biblioteca.defensoria.gob.ec/bitstream/37000/3365/1/C%c3%b3digo%20de%20la%20Ni%c3%b1ez%20y%2
0Adolescencia%20%2817-01-2022%29.pdf.
Ley 28237 de 2004 (2004, 28 de mayo). Publicada diario oficial El Peruano el 31 de mayo del 2014.
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9510.pdf
Ley 30466 de 2016 (2016, 27 de mayo). Publicada diario oficial El Peruano el 17 de junio del 2016.
https://www.leyes.congreso.gob.pe/documentos/leyes/30466.pdf
Ley 32337 de 2000. (2000, 21 de julio). Congreso de la República.
https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con2_uibd.nsf/785F189E4413AAE805257662007254DA/$FILE/PER
U_LEY_27337.pdf.
Maldonado Cando, J. L., Aguilera Mora, Y. M., y Cabrera Granda, J. R. (2022). Juicio de tenencia y la repercusión psicologica
en niños y adolescentes. Revista Universidad y Sociedad, 14(6), 60-70.
http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2218-
36202022000600060#:~:text=El%20principal%20resultado%20ha%20sido,derecho%20a%20la%20integridad%20p
sicol%C3%B3gica.
Bermeo, E. y Pauta, W. (2020). Vulneración en el principio de igualdad en la tenencia de hijos menores de edad. Pol. Con.
5(08), 1114-1133. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/7554377.pdf
Quecedo, R. y Castaño, C. (2002). Introducción a la metodología de. Revista de Psicodidáctica(14),5-39.
https://www.redalyc.org/pdf/175/17501402.pdf
Rodriguez Pinto M. S. (2009). The custody of children and teenagers in separated families: Legal criteria for the resolution of
conflicts of interest between parents and children in the new chilean family law. Revista Chilena de Derecho, 36(3),
545 – 586. https://onx.la/c0f17.
Rubio Llorente, F. (1991). La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 11(31), 9-36.
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/79432.pdf
Tenencia y custodia del menor, CASACIÓN N° 1303-2016/CAJAMARCA (Corte Suprema de Justicia de la República 06 de
03 de 2017). https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2018/08/Casaci%C3%B3n-1303-2016-Cajamarca-
Legis.pe_.pdf
Tenencia y custodia del menor, CASACIÓN N° 1961-2012/LIMA (Corte Suprema de Justicia de la República 10 de 09 de
2013). https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/05/Casacion-1961-2012-Lima-LP.pdf
Tenencia y custodia del menor, CASACIÓN N° 1961-2012/LIMA (Corte Suprema de Justicia de la República 10 de setiembre
de 2013). https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/05/Casacion-1961-2012-Lima-LP.pdf
Tveit, Olav Bertin; Gustavson, Kristin; Helland, Maren Sand
(2023) Children's participation in post-divorce decision-making:
The role of conflict and attachment. Child and Family Social Work. 28(3), 712 – 722.https://acortar.link/k4onmi
Vargas Calderón, J. Z. (2018). Otorgamiento de tenencia de niños y adolescentes a personas distintas de los padres, en
salvaguarda del principio constitucional del interés superior del niño. arequipa, 2017. [Tesis de Maestría,
Universidad Católica de Santa María.]
https://repositorio.ucsm.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12920/8471/A7.1799.MG.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Variación de Tenencia del menor, CASACIÓN N° 4081-2019/AREQUIPA (Corte Suprema de Justicia de la República 14 de
10 de 2021). https://cdn.gacetajuridica.com.pe/laley/CASACI%C3%93N%20N%C2%BA4081-2019-
AREQUIPA_LALEY.pdf
Zamora Vasquez A. (2022). Incorporación de la tenencia compartida en la legislación ecuatoriana como garantía de derechos
de los padres y el niño. Revistas Juridicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-privado/article/view/17748/18121